DOSARUL ROȘU ÎN ACHIZIȚII PUBLICE

În achizițiile publice, o eroare aparent minoră poate deveni o vulnerabilitate majoră.

Consecințele nu apar întotdeauna imediat. Uneori apar prin solicitări de clarificări. Alteori prin contestații, reevaluări, întârzieri sau măsuri corective. În anumite situații pot exista și consecințe financiare sau juridice.

De aceea, înainte de publicarea documentației și înainte de evaluarea ofertelor, procedura trebuie privită printr-un filtru simplu:

EXISTĂ UN „DOSAR ROȘU”?

Prin „Dosar Roșu” poate fi înțeles un set de puncte de control prin care sunt identificate vulnerabilitățile unei proceduri înainte ca acestea să devină probleme.

Iată 10 dintre cele mai importante.

1. CERINȚE TEHNICE CARE POT RESTRÂNGE CONCURENȚA

Una dintre cele mai sensibile zone este caietul de sarcini.

O specificație tehnică poate deveni problematică atunci când este formulată astfel încât să favorizeze, direct sau indirect, un anumit produs, producător, origine, procedeu sau soluție, fără justificarea permisă de lege.

Atunci când sunt utilizate anumite referințe tehnice, Legea nr. 98/2016 stabilește reguli privind modul de formulare a specificațiilor și utilizarea mențiunii „sau echivalent”, în situațiile prevăzute de lege.

Scopul nu este doar redactarea corectă a caietului de sarcini. Este protejarea concurenței și asigurarea accesului egal al operatorilor economici.

Întrebarea „Dosarului Roșu”:

Cerința descrie necesitatea reală a autorității contractante sau descrie, fără o justificare suficientă, soluția unui anumit produs ori furnizor?

2. CRITERII DE CALIFICARE DISPROPORȚIONATE

O autoritate contractantă poate solicita demonstrarea capacității economice, financiare, tehnice sau profesionale.

Dar o cerință de calificare nu trebuie să fie stabilită arbitrar.

Ea trebuie analizată prin raportare la obiectul contractului, natura și complexitatea acestuia și la principiul proporționalității.

A spune:

„Experiența solicitată este de trei ori valoarea contractului, deci cerința este ilegală”

ar fi prea simplist.

La fel de greșit ar fi:

„Autoritatea poate cere orice nivel de experiență dorește.”

Analiza trebuie făcută în funcție de cerința concretă și justificarea acesteia.

Legea nr. 98/2016 reglementează condițiile privind capacitatea economică și financiară, precum și capacitatea tehnică și profesională, iar cerințele trebuie raportate la obiectul contractului și să fie proporționale cu acesta.

Întrebarea „Dosarului Roșu”:

Dacă această cerință ar fi eliminată, ce risc real pentru executarea contractului ar apărea?

Dacă răspunsul nu poate fi demonstrat, cerința merită reanalizată.

3. CAIET DE SARCINI PRELUAT MECANIC DINTR-O PROCEDURĂ VECHE

„Am folosit caietul de sarcini de anul trecut” nu este, în sine, o problemă.

Problema apare atunci când documentația este copiată fără o verificare actuală.

Pot exista:

• standarde înlocuite;
• soluții tehnice depășite;
• cerințe care nu mai corespund pieței;
• contradicții între capitole;
• cantități sau parametri care nu mai corespund necesității;
• cerințe care restrâng inutil concurența.

Specificarea tehnică trebuie raportată la obiectul achiziției și formulată astfel încât să permită accesul egal al operatorilor economici și să nu creeze obstacole nejustificate concurenței.

Întrebarea „Dosarului Roșu”:

Fiecare cerință din caietul de sarcini poate fi justificată astăzi sau există doar pentru că „a fost folosită și data trecută”?

4. FACTORI DE EVALUARE CARE NU POT FI APLICAȚI OBIECTIV

Un factor de evaluare poate arăta foarte bine pe hârtie și să devină extrem de problematic în momentul punctării.

De exemplu:

„calitatea soluției”;

„organizarea foarte bună”;

„experiența relevantă”;

„echipa performantă”.

Problema nu este utilizarea unor astfel de concepte în sine.

Problema este lipsa unei metodologii suficient de clare pentru a demonstra:

ce se evaluează, ce documente sunt analizate, cum se acordă punctajul și care sunt diferențele dintre nivelurile de performanță.

Principiile transparenței, tratamentului egal și proporționalității sunt fundamentale pentru atribuirea contractelor de achiziție publică.

Întrebarea „Dosarului Roșu”:

Poate comisia de evaluare să explice, documentat, de ce un ofertant a primit 90 de puncte și altul 70?

Dacă răspunsul este dificil de demonstrat, există o vulnerabilitate.

5. CLARIFICAREA CARE DEVINE MODIFICARE A OFERTEI

Aceasta este una dintre cele mai sensibile zone ale evaluării.

Clarificarea are rolul de a lămuri informații existente.

Ea nu trebuie să devină o modalitate prin care un ofertant își reconstruiește oferta după termenul-limită.

Legea nr. 98/2016 reglementează solicitarea de clarificări și completări, dar stabilește și limitele acestei posibilități. Clarificarea nu poate crea un avantaj evident pentru un ofertant.

În practică, întrebarea esențială este:

Oferta exista deja în forma respectivă sau apare abia prin răspunsul la clarificări?

Această diferență poate fi decisivă.

Întrebarea „Dosarului Roșu”:

Răspunsul ofertantului explică ceea ce exista deja în ofertă sau introduce un element nou?

Aici trebuie făcută diferența dintre clarificare, confirmare și modificarea efectivă a ofertei.

6. RESPINGEREA OFERTEI FĂRĂ ANALIZA POSIBILITĂȚII DE CLARIFICARE

Și aici există două extreme.

Prima:

„Orice eroare trebuie clarificată.”

Fals.

A doua:

„Orice eroare înseamnă automat respingerea ofertei.”

Nici aceasta nu este o regulă generală.

Art. 209 din Legea nr. 98/2016 și normele de aplicare trebuie analizate în funcție de natura concretă a problemei identificate.

Comisia trebuie să distingă între o neconformitate care nu poate fi remediată și o situație în care informațiile pot fi lămurite în limitele legii.

Regulile privind solicitarea și analiza clarificărilor sunt dezvoltate și în HG nr. 395/2016.

Întrebarea „Dosarului Roșu”:

Problema identificată reprezintă o neconformitate reală sau o neclaritate care poate fi lămurită fără modificarea ofertei?

7. CONFLICTUL DE INTERESE TRATAT DOAR FORMAL

Conflictul de interese nu trebuie redus la situația evidentă în care un membru al comisiei „cunoaște” un ofertant.

Legea nr. 98/2016 obligă autoritatea contractantă să prevină, identifice și remedieze situațiile de conflict de interese.

Analiza trebuie să urmărească existența unor interese personale, financiare, economice sau de altă natură care pot afecta sau pot pune sub semnul întrebării imparțialitatea procedurii.

Întrebarea „Dosarului Roșu”:

Există o situație care poate afecta imparțialitatea deciziei sau poate crea aparența unei astfel de afectări?

În achiziții publice, nu contează doar dacă decizia este imparțială.

Contează și dacă această imparțialitate poate fi demonstrată.

8. ACT ADIȚIONAL CARE MODIFICĂ SUBSTANȚIAL CONTRACTUL

Una dintre cele mai periculoase idei în achizițiile publice este:

„Dacă suntem sub 50%, este legal.”

Nu.

La fel de greșit este:

„Dacă am majorat contractul cu 40%, este automat ilegal.”

Nici aceasta nu este corectă.

Art. 221 din Legea nr. 98/2016 reglementează mai multe situații în care un contract poate fi modificat fără organizarea unei noi proceduri, fiecare cu propriile condiții și limite. În anumite ipoteze există limita de 50%, dar procentul nu reprezintă singurul criteriu al legalității modificării.

Una dintre întrebările esențiale este:

Dacă modificarea ar fi fost cunoscută de la început, ar fi putut participa alți operatori economici sau ar fi putut fi acceptată o altă ofertă?

Dacă răspunsul este da, modificarea trebuie analizată cu maximă atenție.

Întrebarea „Dosarului Roșu”:

Care este temeiul juridic exact al modificării și sunt îndeplinite cumulativ condițiile aplicabile?

9. GARANȚIA DE PARTICIPARE GESTIONATĂ GREȘIT

Garanția de participare nu este obligatorie în orice procedură.

Autoritatea contractantă are dreptul să solicite această garanție, în condițiile legii.

Atunci când este solicitată, trebuie verificate elemente precum:

• cuantumul;
• forma de constituire;
• perioada de valabilitate;
• condițiile de executare;
• condițiile de restituire.

Normele aplicabile trebuie analizate împreună cu documentația concretă a procedurii. HG nr. 395/2016 conține reguli relevante privind derularea procedurii și documentele aferente.

Întrebarea „Dosarului Roșu”:

Garanția solicitată este corect dimensionată și gestionată pe întreaga perioadă relevantă pentru procedură?

10. DOSARUL NU POATE EXPLICA DECIZIILE LUATE

Un dosar solid nu înseamnă doar existența unui volum mare de documente.

Înseamnă trasabilitate.

Un evaluator extern trebuie să poată înțelege, ulterior:

Ce s-a decis?

De ce s-a decis?

Cine a decis?

Pe baza căror documente?

Care a fost raționamentul?

Legea nr. 98/2016 reglementează întocmirea și păstrarea dosarului achiziției publice, iar HG nr. 395/2016 stabilește reguli privind documentarea etapelor procedurii.

Un dosar bun nu este doar un dosar „complet”.

Este un dosar care poate explica decizia.

Întrebarea „Dosarului Roșu”:

O persoană care nu a participat la procedură poate reconstrui din dosar logica deciziilor luate?

Dacă nu, există o vulnerabilitate documentară.

TESTUL FINAL: 10 ÎNTREBĂRI PENTRU „DOSARUL ROȘU”

Înainte de publicarea procedurii, fiecare autoritate contractantă poate face un test simplu:

1.Cerințele de calificare sunt necesare și proporționale?

2.Specificațiile tehnice permit concurența efectivă?

3.Referințele tehnice utilizate sunt actuale și relevante?

4.Este utilizată mențiunea „sau echivalent” acolo unde legea o impune?

5.Factorii de evaluare pot fi aplicați obiectiv și verificabil?

6.Clarificările respectă limitele legale?

7.Există riscuri privind conflictul de interese?

8.Deciziile comisiei sunt suficient documentate?

9.Orice modificare contractuală are un temei juridic și o fundamentare corespunzătoare?

10.Dosarul permite reconstruirea logicii procedurii de către o persoană care nu a participat la aceasta?

UN „NU ȘTIU” ESTE DEJA UN SEMNAL ROȘU

Aceasta este ideea centrală.

Nu este necesar să existe deja o contestație pentru ca o procedură să prezinte risc.

Nu este necesară o verificare externă pentru a descoperi o vulnerabilitate.

Riscul poate fi identificat înainte de publicarea documentației.

De aceea, cea mai bună întrebare nu este:

„Ce se întâmplă dacă ne contestă cineva?”

Ci:

„Ce ar găsi un contestator dacă ar verifica documentația noastră mâine?”

CONCLUZIE

În achizițiile publice, conformitatea nu înseamnă doar respectarea formală a unor articole de lege.

Înseamnă ca fiecare cerință, fiecare evaluare și fiecare decizie importantă să poată fi: justificată, documentată, verificată și apărată.

O procedură nu devine sigură doar pentru că nu a fost contestată.

O procedură devine mai sigură atunci când vulnerabilitățile sale sunt identificate înainte ca acestea să genereze o problemă.

NU AȘTEPTA CONTESTAȚIA.

GĂSEȘTE VULNERABILITATEA ÎNAINTEA CONTESTATORULUI.

FORMAREA CARE TRANSFORMĂ LEGEA ÎN PRACTICĂ

Pentru un specialist în achiziții publice, cunoașterea legislației este necesară.

Dar nu este suficientă.

Într-o procedură reală trebuie să se poată răspunde rapid la întrebări precum:

Este această cerință proporțională?

Poate fi considerată restrictivă?

Mai poate fi clarificată această ofertă?

Unde se termină clarificarea și începe modificarea ofertei?

Este această modificare contractuală permisă de art. 221?

Poate fi demonstrat raționamentul comisiei?

Aici apare diferența dintre cunoașterea legislației și capacitatea de a o aplica într-o procedură reală.

Programele de formare profesională organizate de A.N.C.I.A. TRAINING pot aborda achizițiile publice prin legislație, documentații, spețe, practică și analiza situațiilor concrete întâlnite în procedurile de atribuire.

Pentru că obiectivul nu este doar să se știe ce spune legea.

Obiectivul este să se știe ce trebuie făcut atunci când procedura devine reală.

DOSARUL ROȘU începe înainte de publicarea procedurii.